Auswirkungen der Insolvenzrechtsreform 1999
auf die Gründungsfinanzierung
von Dr. Lutz Mackebrandt
Überblick
Über die am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Insolvenzrechtsreform ist unter vielfältigen Gesichtspunkten berichtet worden. Ein wesentlicher Aspekt fand dabei jedoch nicht unbedingt genügend Beachtung: die möglichen Auswirkungen der Insolvenzrechtsreform auf Kreditgeschäfte und insbesondere auf die Gründungsfinanzierung.
Kernpunkte der Insolvenzrechtsreform
Zum besseren Verständnis der folgenden Ausführungen werden zunächst einige wesentliche Veränderungen des neuen Insolvenzrechtes stichwortartig dargestellt:
- Beseitigung der Gläubigerprivilegien (d.h. keine bevorrechtigten Forderungen des Fiskus und der Sozialversicherungsträger),
- Liquidation und Sanierung als gleichberechtigte Verfahrensalternativen,
- Verwertungsbeiträge der gesicherten Gläubiger,
- Verwertungsbefugnis des Verwalters,
- Verschärfung des Anfechtungsrechtes,
- Betriebsfortführung und Zusammenhalt der Aktiva als Regelfall im Antragsverfahren,
- Schuldensregulierung im Insolvenzplanverfahren,
- Möglichkeit des Kreditbürgen oder des Kreditnehmers, sich als natürliche Person in ein Restschuldbefreiungsverfahren zu retten (z.B. bei der Eigenkapitalhilfe).
Auswirkungen auf die Gläubiger- und Schuldnerpositionen
Daß die geänderte Insolvenzrechtsordnung Auswirkungen auf die Positionen der Schuldner und Gläubiger hat, dokumentiert sich an zwei gegenläufigen Entwicklungen aus der Schlußphase des Jahres 1998:
- Viele gesicherte Gläubiger stellten Überlegungen an, ein Insolvenzverfahren besser noch vor dem 1. Januar 1999 zu beginnen. Dieses würde - auch nach dem 31. Dezember 1998 - nach dem alten Recht abgewickelt werden und somit nicht der neuen Insolvenzrechtsordnung unterliegen.
- Die genau gegenläufige Entwicklung verlief bei den Schuldnern. Diese waren geneigt, sich über den Jahreswechsel bis zum 1. Januar 1999 zu retten, um dann einen Insolvenzantrag nach der neuen Insolvenzordnung stellen zu können - beispielsweise wegen drohender Überschuldung (§ 18 Insolvenzordnung) mit gleichzeitiger Einreichung des Insolvenzplanes in der Frühphase einer Krise.
Offensichtlich scheint sich die Gläubigerposition durch das neue Insolvenzrecht zu verschlechtern. Demgegenüber ist es für das schuldnerische Unternehmen anscheinend von Vorteil, den Regelungen der neuen Insolvenzordnung zu unterliegen - wenngleich ein solches "Hinüberretten" durchaus mit der Gefahr einer Konkursverschleppung und entsprechenden zivil- bzw. strafrechtlichen Folgen einhergehen könnte. Es sei an dieser Stelle daher daran erinnert, daß der Gesetzgeber die Flut der masselosen Insolvenzverfahren auch durch masseschonende bzw. massemehrende Vorschriften in der neuen Insolvenzordnung begrenzen wollte. Diese Vorschriften können häufig auch vermeintlich zu Lasten der Gläubiger gehen.
Auswirkungen auf die Existenzgründungsberatung
Auf welche Veränderungen müssen wir uns in der Existenzgründungsberatung einstellen? Die grundsätzliche Ausgangslage eines Existenzgründers ist im klassischen Fall von geringem Eigenkapital gekennzeichnet. Dieses zwingt zur Ausnutzung der gesamten Palette an Finanzierungshilfen für Existenzgründer. Sicherheiten sind in der Regel nicht in ausreichendem Umfang vorhanden. Bilanzielle Aktivpositionen, die zur Kreditsicherung dienen könnten, werden erst noch geschaffen. Das Anlagevermögen ist noch zu erwerben. Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe müssen noch beschafft und teilfertige Leistungen erst noch erbracht werden. Auch Forderungen entstehen erst zukünftig. Letzteres geschieht im wesentlichen durch den klassischen Aktiv-Tausch (Anlage- und Umlaufvermögen gegen Kasse) und findet seine Gegenposition auf der Passiv-Seite unter den bekannten Geldverbindlichkeiten.
Eine persönliche Bürgschaft des Jungunternehmers ist unvermeidlich. Es könnte an dieser Stelle eingewandt werden, daß eine solche Bürgschaft ohnehin nichts wert sei, da einem Gründer mit Vermögen beispielsweise keine Eigenkapitalhilfe gewährt worden wäre. Wir gehen jedoch davon aus, daß diese Bürgschaft mehr ist als nur eine sogenannte "moralische Verhaftung" und zu gegebener Zeit durchaus eine materiell bewertbare Sicherheit darstellt. Außerdem muß bei der Beitreibung von Bürgschaftsverpflichtungen langfristig gedacht werden - geradezu in Generationssprüngen, denn Ansprüche aus Bürgschaften verjähren erst nach 30 Jahren. Innerhalb dieses Zeitraums dürfte auch ein gescheiterter Gründer wieder zu Einkommen und Vermögen gekommen sein. Hinzu kommt, daß - anders als im bisherigen Insolvenzrecht - das sogenannte "Neuvermögen" mit zur Haftung herangezogen werden kann.
An dieser Stelle setzt eine wesentliche Änderung des neuen Insolvenzrechts an. Im § 1 der Insolvenzordnung heißt es:
"Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien."
Die Betonung liegt dabei auf Satz 2 dieser Vorschrift. Politisch gewollt ist es, hochverschuldete natürliche Personen nicht in die Schattenwirtschaft oder die Schwarzarbeit zu treiben, sondern ihnen im Rahmen ihrer zukünftigen Einkünfte und ihres bestehenden Vermögens - notfalls mit einer Minimalquote - Entschuldung zu gewähren. Die Diskussion über den sogenannten "Nullplan" ebbt nicht ab. Der Vorstoß der Länder, eine Mindestquote von 10 Prozent zu verlangen, ist bisher fehlgeschlagen.
Im Rahmen der Existenzgründungsberatung werden wir bei der Konzepterstellung und bei der Konzeptprüfung wohl - noch mehr als bisher - die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Konzeption darlegen und möglicherweise vorhandene Risiken beleuchten müssen. Außerdem betonen Geschäftsbanken immer wieder, daß es ihnen mehr auf die Konzeption und die Gründerpersönlichkeit als auf die vorhandenen Sicherheiten ankommt. Dennoch sollte - hinsichtlich möglicherweise vorhandener Risiken - nicht so weit gegangen werden, die Anforderungen des Gesetzes zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) beachten zu müssen. Jedoch erscheint es sinnvoll, auch bei der Existenzgründungsberatung dieses Gesetz nicht völlig außer Acht zu lassen. Spätestens bei erfolgreichem Verlauf der Wachstumsperiode wird der eine oder andere Gründer diesem Gesetz zwangsläufig unterliegen.
Exkurs: Restschuldbefreiung und Verbraucherinsolvenz
Häufig herrscht über die Möglichkeit der Restschuldbefreiung und der Verbraucherinsolvenz ein etwas verschwommenes Bild. Beide Begriffe sollen daher im folgenden anhand einer vereinfachten Darstellung kurz erläutert werden.
Antragsberechtigt sind natürliche Personen einschließlich der sogenannten "Minderkaufleute" nach § 4 Handelsgesetzbuch. Darin eingeschlossen sind auch die geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH, die sich für Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Kreditinstituten persönlich verbürgt haben oder die Eigenkapitalhilfe aufgenommen haben. Die zuvor genannten antragsberechtigten Personen werden dabei als sogenannte "angestellte Verbraucher" aufgefaßt, so daß sie unter die entsprechenden Regelungen der Insolvenzordnung fallen. Ungünstiger sieht es für Freiberufler oder tätige Gesellschafter von Personengesellschaften aus, deren Geschäftsbetrieb eine vollkaufmännische Organisation erfordert.
Bleiben wir vereinfachend bei dem geschäftsführenden Gesellschafter. Die insolvent gewordene natürliche Person hat die gleichen Möglichkeiten zur Stellung eines Insolvenzantrages wie beispielsweise eine Kapitalgesellschaft - nämlich wegen Zahlungsunfähigkeit und - besonders wichtig - wegen drohender Zahlungsunfähigkeit (§§ 17 und 18 Insolvenzordnung). In unserem Beispiel wird der geschäftsführende Gesellschafter von verschiedenen Kreditinstituten in Anspruch genommen und stellt nach kurzer Überlegung fest, daß er nicht in der Lage ist, diese Schulden auch nur annähernd zu begleichen. Er versucht zunächst, eine außergerichtliche Schuldenregulierung durchzuführen. Gelingt ihm dieses, hat er praktisch einen Vergleich mit seinen Gläubigern geschlossen. Es tritt die Schuldbefreiung nach Erledigung der entsprechenden Zahlungen ein.
Scheitert jedoch dieses außergerichtliche Verfahren zur Schuldenregulierung und wird dieses dem Schuldner von einer sogenannten "geeignete Stelle" (§ 305 Insolvenzordnung) bestätigt, so stellt der Schuldner bei Gericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und der Restschuldbefreiung. Das Gericht versucht nun abermals, den einzelnen Gläubigern einen Vergleich zu vermitteln. Dieser kommt zustande, wenn die Kopf- und Summenmehrheit der abstimmenden Gläubiger dem Vergleich zustimmt. Sollte dieses der Fall sein, so wird ein klassischer Vergleich nach dem Prinzip "Schuldbefreiung nach Zahlung der entsprechenden Beträge an die Gläubiger" realisiert..
In unserem Beispiel geht dieses leider auch schief. Das beantragte Insolvenzverfahren lebt praktisch wieder auf und wird im Wege des vereinfachten Insolvenzverfahrens abgewickelt. Hierzu nimmt ein bestellter Treuhänder die Verwertung des verwertbaren Vermögens unseres Schuldners in die Hand. Dem schließt sich eine sogenannte "Wohlverhaltensperiode" von sieben Jahren an. Innerhalb dieser Zeitspanne überantwortet der Schuldner sein pfändbares Einkommen dem Treuhänder. Dieser befriedigt damit weiter quotal die Gläubiger. Unglücklich wäre es für unseren Schuldner, wenn er in der fraglichen Zeit zum Erben würde, denn 50 Prozent seines Erbes müßte er ebenfalls seinen Gläubigern zur Verfügung stellen.
Wir gehen in unserem Beispiel davon aus, daß unser ehemaliger geschäftsführender Gesellschafter die sieben Jahre übersteht und auch alle Verpflichtungen erfüllt hat. Seitens des Gerichtes wird ihm der Beschluß über die Befreiung von seinen Restschulden ausgefertigt. Schließlich übersteht er auch die einjährige "Zitterphase", in der sich die Gläubiger noch störend einschalten können (§ 303 Insolvenzordnung). Eine juristische Besonderheit hierbei ist, daß die Schulden damit nicht erloschen sind. Für den Schuldner selbst ist dieses fast ohne Bedeutung. Jedoch können die Gläubiger auf Bürgen oder Mithaftende des Schuldners weiterhin zurückgreifen, ohne daß diese - Bürgen oder Mithaftenden - ihrerseits auf den Schuldner zurückgreifen können (§ 301 Absatz 2 Satz 1 Insolvenzordnung).
Die Redlichkeit des Schuldners setzt zum einen voraus, daß er sich an die Verfahrensregeln hält und die versprochenen Leistungen erbringt. Zum anderen darf er nicht rechtskräftig wegen eines sogenannten "Bankrott-Deliktes" nach den §§ 283 bis 283c des Strafgesetzbuches verurteilt worden sein. Verbindlichkeiten, die innerhalb der siebenjährigen Wohlverhaltensperiode nicht getilgt wurden, werden am Ende des Verfahrens erlassen. Soweit sich nicht wieder jemand für den Schuldner verbürgt hat, kommt es für die Kreditinstitute zum endgültigen Ausfall ihrer Forderungen.
Auswirkungen auf die Kreditvergabe
Der Einfluß der neuen Insolvenzordnung auf die Kreditvergabe ist am einfachsten zu erläutern durch eine Darstellung der Sicherheitenverwertung im Insolvenzverfahren. Die folgenden Beispiele sollen dieses verdeutlichen:
- Besitzlose Mobiliarsicherheiten (§ 51 Insolvenzordnung)
Die besitzlosen Mobiliarsicherheiten umfassen im wesentlichen die Sicherungsübereignung von Gegenständen sowie die Abtretung von Forderungen. Die grundsätzlich neue Regelung enthält zwei Schwerpunkte. Zum einen geht die Verwertungsbefugnis vom Gläubiger auf den Verwalter über, soweit dieser die zu verwertende Sache im Besitz hat (§ 166 Absatz 1 Insolvenzordnung). Letzteres dürfte regelmäßig bei sicherungsübereigneten Gegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens der Fall sein. Gleiches gilt für abgetretene Forderungen (§ 166 Absatz 2 Insolvenzordnung). Zum anderen erfolgt eine Kostenbeteiligung des gesicherten Gläubigers in Höhe von 4 Prozent des Verwertungserlöses für die Feststellung des Gegenstandes sowie von 5 Prozent für die Kosten der Verwertung und von 16 Prozent für den Fall, daß die Verwertung Mehrwertsteuern zu Lasten der Masse auslöst (§ 171 Insolvenzordnung).
Sinn dieser Vorschrift ist es, den gesamten Bestand des Aktivvermögens im eröffneten Verfahren zusammenzuhalten, um eine Betriebsfortführung oder Sanierung zu ermöglichen. Dem Gläubiger steht jedoch das Recht zu, bei einer Verwertung durch den Verwalter eine bessere Verwertungsmöglichkeit nachzuweisen (§ 168 Insolvenzordnung). Ab dem Berichtstermin sind außerdem Zinsen zu zahlen und bei Nutzung der Sache zusätzlich ein Ausgleich für den Werteverlust (§§ 169 und 172 Insolvenzordnung). Kommt die vom Gläubiger nachgewiesene bessere Verwertung zum Zuge oder verwertet der Gläubiger selber, so müssen dennoch die 4 Prozent für die Feststellung des Gegenstandes an die Masse gezahlt werden. Gleiches gilt für die Mehrwertsteuer, wenn diese zu Lasten der Masse angefallen ist.
- Eigentumsvorbehaltsrechte (§ 47 und 107 Insolvenzordnung)
Eigentumsvorbehaltsrechte kommen im Verhältnis zum Kreditinstitut eher selten vor. Häufiger sind sie bei bestimmten Leasing- und Kaufverträgen sowie deren Mischformen. Beim einfachen Eigentumsvorbehalt bleibt das Verwertungsrecht beim Vorbehaltseigentümer. Der Verwalter hat jedoch ein Wahlrecht zur Erfüllung oder Nichterfüllung des Vertrages (§ 103 Insolvenzordnung). Dieses kann er unverzüglich nach dem Berichtstermin ausüben. Bis zu diesem Zeitpunkt, der bis zu drei Monate nach Verfahrenseröffnung liegen kann, verbleibt der Gegenstand bei der Masse. Ein Nachteilsausgleich findet bis zu diesem Termin nicht statt. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt - also die Vorausabtretung zukünftiger Verkaufserlöse - ist der Sicherungsabtretung gleichzusetzen. Der erweiterte Eigentumsvorbehalt erstreckt sich auf die Vermischung, Verbindung und Verarbeitung zu einer neuen Sache (§§ 947, 948 und 950 Bürgerliches Gesetzbuch). Auch dieser Fall wird entsprechend der "besitzlosen Mobiliarsicherheiten" behandelt. Die Verwertungsbefugnis liegt somit beim Verwalter. Der Gläubiger ist voll an den Kosten beteiligt.
- Mobiliarpfandrechte (§ 50 Insolvenzordnung)
Die Mobiliarpfandrechte umfassen die Vertragspfandrechte, gesetzlichen Pfandrechte und Pfandrechte an Forderungen. Beim gesetzlichen Pfandrecht bleibt es bei der Verwertungsbefugnis des Verwalters, wenn dieser die betreffenden Gegenstände im Besitz hat. Das Pfandrecht an Forderungen kommt bisher weniger oft vor. Hier steht die Verwertung dem Gläubiger zu. Wirtschaftlich betrachtet scheinen sich die Abtretung von Forderungen und die Verpfändung von Forderungen nicht zu unterscheiden. Zur Begründung eines Pfandrechtes an Forderungen muß die Verpfändung dem Drittschuldner allerdings angezeigt werden (§ 1280 Bürgerliches Gesetzbuch). Durch diese Anzeigeverpflichtung gegenüber dem Drittschuldner ist der Kreditnehmer jedoch gezwungen, seine Besicherungsabsicht dem Kunden zur Kenntnis zu bringen. Letzteres erscheint häufig aus vielfachen Gründen nicht wünschenswert.
- Immobiliarpfandrechte (§ 49 Insolvenzordnung)
Die Immobiliarpfandrechte betreffen die Verwertung unbeweglicher Gegenstände - also zumeist von Grundstücken. Steht einem Gläubiger das Recht auf Befriedigung aus einem Grundpfandrecht zu, so kann er die Zwangsversteigerung grundsätzlich weiterbetreiben. Allerdings ist es dem Verwalter möglich, ein bereits eingeleitetes Zwangsvollstreckungsverfahren zu unterbrechen und vereinfacht einzustellen. Diese Möglichkeit besteht jedoch nur für den Zeitraum vor dem Berichtstermin und setzt außerdem voraus, daß das Grundstück für die Fortführung des Betriebes benötigt wird und eine Versteigerung das Insolvenzplanverfahren behindern würde. Die Kosten zur Feststellung des Gegenstandes in Höhe von 4 Prozent stehen - soweit sie sich auf mithaftendes Grundstückszubehör beziehen - auch im Zwangsversteigerungsverfahren der Masse zu.
Auswirkungen auf die Banken
Banken haben künftig geringere Verwertungsrechte und können an der Verwertung zeitlich befristet gehindert werden. Außerdem müssen sie Kostenbeiträge zur Masse leisten und häufig ohne Nachteilsausgleich den Berichtstermin abwarten. Insbesondere bei abgetretenen Forderungen wird durch die Verwertungsbeiträge das Besicherungsvolumen noch geringer. Entsprechendes gilt für die Sicherungsübereignung sowie zum Teil für Grundstücke und vollumfänglich für Grundstückszubehör.
Bis die Rechtsprechung neugefaßte Kreditverträge auf ihre Vereinbarkeit mit der neuen Insolvenzordnung überprüft hat, führt dieses zu Unsicherheiten. Unklar ist beispielsweise, ob bei der Abtretung von Forderungen die Verwertungsbeiträge in Höhe von 9 Prozent einfach zugeschlagen werden dürfen. Das zur Besicherung dienende Vermögen der Schuldner würde sich dadurch nominal um 9 Prozent - im Extremfall sogar um 25 Prozent - verringern.
Auswirkungen auf das Leasing
Auch Leasingverträge sind durch die neue Insolvenzordnung nicht einfacher geworden. Im Gegenteil: Die sogenannte "Kündigungssperre" verschließt für den Leasinggeber die Möglichkeit zur Kündigung wegen Verschlechterung der Vermögenslage des Leasingnehmers (§ 112 Insolvenzordnung). Auch ein Kündigungsrecht durch den Leasingnehmer besteht aufgrund der Insolvenz nicht. Erst nach Verfahrenseröffnung kann der Verwalter sein Wahlrecht ausüben (§ 103 Insolvenzordnung).
Im Detail können drei Fälle unterschieden werden. Dabei wird ausschließlich die entgeltliche Gebrauchsüberlassung von Sachen und Gegenständen betrachtet. Diese ist etwa vergleichbar mit Mietverträgen.
- Gerät der Leasingnehmer vor dem Insolvenzantrag in Verzug und hat der Leasinggeber die Kündigung bereits ausgesprochen, so führt dieses zu einem Herausgabeanspruch des Leasinggutes auf Seiten des Leasinggebers.
- Tritt der Verzug des Leasingnehmers nach Insolvenzantrag ein, so steht dem Leasinggeber ein normales Kündigungsrecht zu.
- Zahlt der Leasingnehmer auch noch nach Insolvenzantrag, so entsteht hierdurch kein Verzug und somit auch kein Kündigungsrecht. Es besteht jedoch die Gefahr der Anfechtung hinsichtlich der erhaltenen Zahlung bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Leasingnehmers oder wenn diese nach den Umständen als bekannt vorausgesetzt werden kann.
Auswirkungen auf das Anfechtungsrecht
Das Anfechtungsrecht zählt zu den schwierigsten Rechtsgebieten innerhalb des neuen Insolvenzrechtes. Der Eigentümer einer Sache oder eines Gegenstandes ist sich oft nicht darüber im klaren, daß das Damokles-Schwert der Anfechtung über ihm schwebt und er damit das Eigentum unter Umständen nur auf Zeit begründet hat. Gleiches gilt auch für Kreditgeschäfte - beispielsweise bei den Kredittilgungen, bei der Bestellung von Sicherheiten in unterschiedlichen Phasen der unternehmerischen Krise, bei der Tilgung nicht fälliger Kredite und bei der Freigabe von Sicherheiten innerhalb der Anfechtungsfristen. Hierbei besteht die Gefahr, daß die Kreditinstitute Sicherheiten - trotz getilgter Kredite - erst nach Ablauf unterschiedlicher, äußerst kompliziert gefaßter Anfechtungsfristen freigeben.
Zusammenfassung
Die Änderungen der Insolvenzrechtsreform gegenüber den alten Vorschriften (Konkursordnung und Vergleichsordnung in den alten Bundesländern bzw. Gesamtvollstreckungsordnung in den neuen Bundesländern) bleiben mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ohne Auswirkungen auf die Gründungsfinanzierung. Besagt doch schon § 1 der Insolvenzordnung, daß dem redlichen Schuldner Gelegenheit gegeben wird, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien. Darüber hinaus wird die Möglichkeit eingeräumt, neben der Verwertung des schuldnerischen Vermögens mit Hilfe eines Insolvenzplanverfahrens Regelungen für den Erhalt des Unternehmens vorzunehmen.
Ist hier vielleicht der Weg vorgezeichnet, gescheiterten, aber redlichen Gründern eine zweite Chance einzuräumen? Die Entwicklung bleibt abzuwarten - insbesondere inwieweit die recht komplizierten Verfahren zur Verbraucherinsolvenz und zur Restschuldbefreiung tatsächlich realisiert werden können und inwieweit beispielsweise im Wege eines Insolvenzplanverfahrens unter Mitwirkung der Gläubiger eine Sanierung schuldnerischer Unternehmen möglich ist.
